2024自考法理学05677串讲资料：法的渊源

2024自考法理学05677串讲资料：法的渊源

第一部分法的渊源释义

知识点一法的渊源的含义

法的形成的过程，总是基于某总动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权利和权力的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。

知识点二法的渊源的范围和种类：资源、进路和动因

（一）法的渊源的三项基本要素

资源：指法是基于什么样的原料形成的。

进路：指法是基于什么样的途径形成的。

动因：指法是基于什么样的动力和原因形成的。

（二）法的渊源的资源性要素

资源性要素是更基本的要素，通常所说的法的渊源主要也指这一要素。

（三）法的渊源的进路性要素

进路性要素是法得以形成的途径性要素。

（四）法的渊源的动因性要素

法的渊源的动因性要素是根本的要素。

第二部分法的渊源的价值实现

1、认知法的渊源价值：法的渊源作为法的资源、进路和动因，其主要价值在于法的形成方面。

（1）法的渊源是某些法的直接来源。

（2）法的渊源是某些法律规则。法律原则和法律制度的来源。

（3）法的渊源是某些法的精神品格、文化特色、社会特色、现今经验的来源。

（4）法的渊源中的立法、行政、司法等进路性渊源是法和法律制度得以形成的基本途径。

（5）法的渊源也包含着使法得以形成、存在和发挥作用的根本动因。

2、法的渊源价值实现的两种模式：自觉型模式、自发型模式。

3、传统法的渊源理论的两种偏向：一种偏向可以从霍布斯和边沁追溯到奥斯丁，另一种偏向可以从科克和布莱克斯通追溯到美国的卡特。

4、法的渊源价值的综合体现：

①有的体现为一个法典、法律、法规来自多种渊源，法国；

②有的体现为一个判例法来自多种渊源；

③有的体现为一种法的渊源在其他法的渊源的配合下实现其价值；④有的还体现为通过法的渊源之间的交互渊源关系而实现其价值。

5、法的渊源的选择和提炼方式

①将有的法的渊源直接选择和提炼为法；

②将有的法的渊源选择和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中；

③明文确定有的法的渊源在必要时可以具有法的能效力，直接起法的作用。

第三部分法的渊源意识

知识点一法的渊源意识的基础和依托

法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。

知识点二奥斯丁和其他学人的努力

奥斯丁既是现代法理学的创始人，也是要求人们明辨法的渊源的确切含义和范围，并努力使其明晰化的第一位人物。

知识点三法的渊源意识觉醒的方向和标识

1、法的渊源意识觉醒的含义

发的渊源意识的觉醒，主要是法律学人和法律实务人员的法的渊源意识的觉醒，这同法的意识的觉醒在主体上有明显差别。法的意识是作为社会主体的个人和组织都具有的意识，而法的渊源意识则通常是法律人所应具有的。

2、法的渊源意识觉醒的标识

法的渊源意识的觉醒，更具实在性的标识，是法律人能用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实际生活。

3、法的渊源意识觉醒的条件

基础性条件是要明了何谓法的渊源：

法、法律规则、法律原则乃至于法律制度，是由什么样的原料制作而成的，是由什么样的主体制作而成或出自何种途径，是基于什么样的动力和原因而形成的。

4、法的渊源和法的关系

①法的渊源同法有密切关联，但不是法；

②法的渊源是法得以形成的重要条件，而法则是已然的制度；

③法的渊源未必同国家意志有关，而法则是国家意志的体现。

5、其他学人在法的渊源理论方面的努力

①克拉克在区分法的渊源和法的形式方面所做的努力较为突出，他反对将法和法的渊源混同起来，明确提出法的渊源和法的形式是两个不同的概念

②萨尔蒙德在阐述法的渊源的范围和分类方面多有建树，他对法的渊源做了“实质渊源”和“形式渊源”的区分；

③庞德对法的渊源的含义界说，法的渊源和法的形式的界分，法的渊源的范围和种类，以及其他一些法的渊源问题，都有阐述。

6、奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限

⑴主要贡献

不仅在于具体述说了许多闪光的思想理论，而且更在于他提出了一系列新的问题，并就解决这些问题运用了不同于自然法学等的新方法，及分析实证的方法。

⑵局限

过于看重甚至仅仅强调同主权者的联系，疏于法对权利的保障和对权力的制约，从而容易使法变成单纯的主

权者的命令。

7、中国学界和法律实务界的法的渊源意识的实际情境

①法律人中仍然还有不少人对法的渊源的感觉是迟钝的，法的渊源意识薄弱，总是热衷于形成各自的学派并由此而推崇各自所看重的法的渊源，不善于在法律生活中自觉且最大限度地实现法的渊源的价值；

②学界对法的渊源的研究和认知，迄今仍然是紊乱的。以法的渊源含义而论，学界的界说非常混乱；

③混淆法的渊源和法的界限，将法的渊源和法的形式等同起来，是人们在法的渊源研究和认知方面又一突出的薄弱环节；

④将法的渊源作过宽或过窄的解释，也是法的渊源研究和认知方面一个明显的毛病。

⑤从法律实际生活这个侧面看，情况要好些，自古及今的立法者、用法者和其他从事实务的法律人，在实现法的渊源的价值方面，成绩比学界显著得多。

第四部分当代中国主要法的渊源

当代中国主要法的渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法经验、判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。